eSocial 3R Advisor

Aposentadoria Especial


PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. CONVERSÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. LEI Nº 9.032 /95.

O trabalhador que realiza atividades sob condições insalubres apenas durante certo período, sem ter completado o prazo mínimo para aposentadoria especial, tem direito à conversão do tempo de serviço prestado sob condições especiais em comum. Até o advento da Lei nº 9.032 /95 era desnecessária a apresentação de laudo pericial (o laudo técnico assinado por profissional capacitado legalmente e tecnicamente) para fins de aposentadoria especial ou respectiva averbação, sendo suficiente que o trabalhador pertencesse à categoria profissional relacionada pelos Decretos 53.831 /64 e 83.080 /79.


Para o tempo de serviço posterior à edição daquela Lei (28/04/95), tornou-se imprescindível a prova de exposição permanente a agentes nocivos. Após o Decreto nº 2.172, de 05/03/97, passou a ser exigida a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos, através de formulário emitido pelo empregador, com base em laudos técnicos elaborados por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Na hipótese, extrai-se dos formulários DSS-8030 e dos laudos técnicos elaborados por engenheiro de segurança do trabalho a época que corroboram os demonstrativos ambientais.


O histórico das leis previdenciárias e entendimento técnico quando aos agentes de risco relacionadas com condições especiais de trabalho foram destacadas por técnicos do INSS na apresentação disponibilizada no seu site de ConsultaeSocial:

A Linach, Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos criada pelos Ministérios do Trabalho e Emprego (MTE), Previdência e Assistência Social (MPAS) e da Saúde (MS), por meio da Portaria Interministerial Nº 9, de 7 de outubro de 2014. Esta lista passou a ser utilizada como referência técnica para a realização de políticas prevencionistas, composta por três grupos de agentes considerados cancerígenos. Eles são subdivididos em: Grupo 1, que é composto por 114 agentes comprovadamente cancerígenos para seres humanos, Grupo 2A, composto por 65 agentes provavelmente carcinogênicos para humanos e o Grupo 2B, que abrange 284 agentes possivelmente carcinogênicos para humanos. Um dos agentes de risco que mereceu destaque foi a poeira de sílica, bastando a presença para a caracterização do risco e de atividade insalubre, mesmo com uso de EPI.



EXEMPLO PRÁTICO


Estando exposto, de modo habitual e permanente, à poeira metálica desprendida das operações e produtos químicos, tais como óleo de corte e solúvel será enquadrado como especial nos códigos 2.5.1 e 2.5.3 do anexo II do Decreto nº 83.080/79. O INSS, determinou o enquadramento das funções de ferramenteiro, torneiro - mecânico, fresador e retificador de ferramentas, exercidas em indústrias metalúrgicas, no código 2.5.3 do anexo II Decreto nº 83.080/79." Através da circular nº 15 - 08.09.1994. Verifica-se claramente que no passado o enquadramento era por função.


A partir de 1995 com a alteração da Lei 8212 e 8213 o enquadramento como função especial passou a ser por atividade exposta ao risco, isto é em condições especiais, assim como o MTE apenas considerara insalubre quando atividade habituais exposta ao risco acima dos limites de tolerância determinados na NR-15 do MTE.


Um ponto que merece destaque é a tentativa de alguns advogados em enquadrar as questões das atividades em condições especiais (MPAS) ou atividades insalubres (MTE) por função (CBO – Classificação Brasileiro de Ocupação) o que não é correto tanto para o INSS quanto para o MTE, salvo as ocupações de mergulhador, médicos que trabalham em ambientes com riscos de contaminação e aquelas com regulamentações a parte que dispõe sobre o exercício da profissão como a de Operador de Raios–X.


E o PPP sem laudo técnico? Qual o entendimento?


PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. AGENTE AGRESSIVO RUÍDO. AUSÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO PERICIAL. ACÓRDÃO MANTIDO.

Entendo comprovado o dissídio jurisprudencial acerca da matéria constante do acórdão da Turma Recursal de origem posto em confronto tão-somente com o julgado desta TNU. No que diz respeito ao julgamento proferido pela Turma Recursal de Goiás não há condições de admissibilidade ante a inobservância, pelo recorrente, do disposto na Questão de Ordem n.º 03/TNU. Na espécie, as instâncias ordinárias julgaram parcialmente procedente a pretensão para reconhecer a especialidade do labor exercido pelo autor junto a diversas empresas (de 1978 a 1998). Não o fizeram, contudo, no que concerne aos períodos 28/08/2001 a 08/08/2002, 16/04/2003 a 02/02/2007 e 20/05/2008 a 02/04/2009, uma vez que o PPP que instruiu o processo está desacompanhado de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Diz o recorrente que o acolhimento do pleito deveria albergar.


Nota: Jurisprudência da TNU e do STJ no sentido que desde o advento da Lei nº 9032/95 a contagem do tempo, em casos que tais, passou a depender da comprovação da exposição do agente nocivo ruído por meio de laudo técnico.


Da necessidade de Laudo Técnico para Comprovar a Ausência de Ricos:

LEI 13.287, DE 11-5-2016

(DO-U, Edição Extra, de 11-5-2016)

 

CLT – CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO – Alteração

 

Lei altera CLT proibindo atividade insalubre durante gestação e lactação

O ato em referência acrescenta o artigo 394-A à CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei 5.452, de 1-5-43, para proibir a empregada gestante ou lactante de trabalhar em quaisquer atividades, operações ou locais insalubres.

 

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 394-A:

"Art. 394-A. A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas  atividades em local salubre.

Parágrafo único. (VETADO)."

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 11 de maio de 2016; 195º da Independência e 128º da República.

DILMA ROUSSEFF


Nelson Barbosa


Nilma Lino Gomes

 

Fonte: COAD


Nota: Da mesma forma os LTCAT(s) garantem as empresas e seus prepostos para estas dentre outras questões trabalhistas e previdenciária, um  comprovante indiscutível. Esta Lei 13287 é de 2016, assim como existem Leis anteriores onde o jovem aprendiz ou menores de 18 anos são proibidos trabalhar em ambientes periculosos ou insalubres.

Quais as Diferenças entre B31, B32, B91, B92, B93 e B94?

Essa configuração é a forma do INSS se referir às diversas espécies de benefício existentes. Cada número corresponde a uma espécie distinta e apenas com essa numeração já é possível identificar os direitos e requisitos que envolvem cada uma delas.

Há diversas outras espécies. Por exemplo, B42 é Aposentadoria por Tempo de Contribuição, B41 é Aposentadoria por Idade, entre outros. Serão abaixo as espécies decorrentes de incapacidade para o trabalho:


B31 – Auxílio-doença Previdenciário

É o benefício devido ao segurado que após cumprida a carência exigida, quando for o caso, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos.

Trata-se do auxílio-doença comum, neste benefício a incapacidade para o trabalho é decorrente de uma doença ou acidente que não tem referência com a atividade exercida.


Características:

  • Carência – 12 meses;
  • Valor – 91% do salário de benefício;
  • Volta ao trabalho – é definida pela perícia médica do INSS.


B32 – Aposentadoria por Invalidez

É o benefício devido ao segurado que, independentemente de estar em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e sem possibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.


Características:

  • Carência – 12 meses;
  • Valor – 100% do salário de benefício;
  • Volta ao trabalho – o INSS poderá convocar o segurado a qualquer tempo, para que se submeta à perícia e seja verificado se o mesmo permanece incapaz para o trabalho.


B91 – Auxílio-doença Acidentário

Possui o mesmo conceito do B31, mas a incapacidade, nesse caso, deve ser decorrente de acidente de trabalho ou doença profissional e o segurado deve ser empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso ou segurado especial.

A definição se o auxílio-doença será de natureza previdenciária ou acidentária será realizada pela perícia médica do INSS, após verificação se a incapacidade do segurado para o trabalho possui relação com a atividade exercida.


Características:

  • Carência – isento de carência;
  • Valor – 91% do salário de benefício;
  • Volta ao trabalho – é definida pela perícia médica do INSS.


B92- Aposentadoria por Invalidez Acidentária

Possui o mesmo conceito do B32, mas a incapacidade, nesse caso, deve ser decorrente de acidente de trabalho ou doença profissional e também está limitado às categorias citadas na espécie B91.


Características:

  • Carência – isento de carência;
  • Valor – 100% do salário de benefício;
  • Volta ao trabalho – o INSS poderá convocar o segurado a qualquer tempo, para que se submeta à perícia e seja verificado se o mesmo permanece incapaz para o trabalho.


B93 – Pensão por Morte por Acidente de Trabalho

É o benefício concedido aos dependentes do segurado que falece em consequência de acidente do trabalho, também restrito às categorias citadas na espécie B91.

Para aqueles que pertencem a categorias diferentes, na hipótese de óbito do segurado, o benefício concedido aos dependentes é o B21 – Pensão por Morte Previdenciária.


Características:

  • Carência – independe de carência;
  • Valor – 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data do óbito.


B94 – Auxílio-Acidente

O auxílio-acidente é um benefício com característica de indenização, devido ao empregado, trabalhador avulso e segurado especial que ficaram com sequelas definitivas após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza.

A confirmação da sequela será feita pela perícia médica do INSS e o acidente que deu origem a ela deve ter, necessariamente, ocorrido no período de manutenção de qualidade de segurado.


Características:

  • Carência – independe de carência;
  • Valor – 50% do salário de benefício;
  • Volta ao trabalho – não interfere na volta ao trabalho.

 
 

Doutrina: Aposentadoria Especial


Destaque: Habitualidade e permanência na exposição a agentes nocivos - o equívoco interpretativo


Autor: TERRELOSSI, Pedro Atado


RESUMO:

O objetivo deste trabalho é demonstrar o grave equívoco que ocorre, infelizmente, na maior parte da doutrina e jurisprudência e na esfera administrativa de nosso país quando se entende que o trabalhador somente possui direito à concessão da aposentadoria especial ou à conversão de tempo de serviço especial em comum quando o trabalho é realizado com a exposição de forma habitual e permanentemente a agentes nocivos. A metodologia se dará por meio de procedimentos técnicos baseados na doutrina e legislação relacionados, passando pela aposentadoria especial, seu conceito e suas interconexões, para finalmente chegar ao ponto específico da caracterização de trabalho permanente na aposentadoria especial. Pretende-se demonstrar que a atividade laboral deve ser permanente, exercido em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador e que tal trabalho permanente é aquele exercido de modo não ocasional, nem intermitente, onde a exposição ao(s) agente(s) nocivo(s) seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. A exposição, por sua vez, é que deve ser efetiva.


1- INTRODUÇÃO

A Aposentadoria Especial tem por objetivo atribuir uma compensação ao trabalhador pelo desgaste sofrido em razão da atividade exercida em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Os requisitos para a concessão dessa modalidade de aposentadoria, bem como para o reconhecimento do tempo de serviço prestado em condições especiais, estão dispostos no artigo 57 da Lei nº 8.213/91 e no artigo 64 do Decreto nº 3.048/99, de onde se extrai que, para a concessão desse benefício, o segurado deve comprovar, além do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, a efetiva exposição a agentes químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício (15, 20 ou 25 anos).

Nesse ínterim, embora a legislação previdenciária estabeleça que um dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial é a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante período mínimo fixado, sendo a exposição indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, não é este o entendimento que se observa por parte de alguns doutrinadores e de inúmeros julgados no país, quando decidem que o trabalhador somente terá direito à concessão da aposentadoria especial ou, então, a conversão de tempo de serviço especial em comum, quando estiver habitual e permanentemente exposto a agentes nocivos.

Nesse viés, este trabalho tem como objetivo verificar a adequação ou inadequação do entendimento posto. O estudo discute como problema: Qual o conceito de trabalho permanente na concessão da aposentadoria especial e/ou conversão de tempo especial em comum?

Como hipótese para tal questionamento, tem-se o seguinte: a) que a aposentadoria especial decorre do exercício de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, assim entendido aquele desenvolvido em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante período mínimo fixado, sendo a exposição a alguns agentes nocivos indissociáveis da produção do bem ou da prestação do serviço; ou, b) que deve haver a comprovação da exposição a agentes agressivos, de forma habitual e permanente, bem assim que deve haver a descrição das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo presentes no ambiente de trabalho, durante toda a jornada, na avaliação qualitativa.

A pesquisa tem como característica o aprofundamento no contexto estudado e a perspectiva interpretativa desses possíveis dados para a realidade, conforme esclarecem Mezzaroba e Monteiro (2009). Para obter a finalidade desejada pelo estudo, é empregado o método dedutivo, cuja operacionalização se dará por meio de procedimentos técnicos baseados na doutrina, legislação e jurisprudência, relacionados, inicialmente, pela hierarquia das leis, passando pela aposentadoria especial, seu conceito e suas interconexões, para chegar ao ponto específico da caracterização de trabalho permanente na aposentadoria especial.


2- EVOLUÇÃO LEGISLATIVA PREVIDENCIÁRIA

A aposentadoria especial foi instituída em 26/08/1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social - Lei Nº 3.807 -, visando à proteção dos trabalhadores que exerciam suas atividades sob condições penosas, insalubres ou perigosas e sofreu inúmeras mudanças no decorrer dos anos.

Na referida lei, em seu artigo 31, ficou consignado que, para a concessão da aposentadoria especial, além do requisito etário - idade mínima de 50 anos - era exigida a carência mínima de 15 anos de contribuição.

Tal norma foi regulamentada pelo artigo 65, complementado pelo Quadro II, do Decreto nº 48.959-A/60 e, posteriormente, em 25 de março de 1964, foi editado o Decreto nº 53.831 que, segundo Ribeiro (2009), estabeleceu a relação dos agentes químicos, físicos e biológicos no trabalho e os serviços e atividades profissionais classificadas como insalubres, perigosas ou penosas, que passavam a ensejar o pedido de aposentadoria especial.

Em 08 de julho de 1973, a Lei nº 5.890, alterou a Lei nº 3.807/60, diminuindo a carência para 60 contribuições mensais (05 anos), ao passo que silenciou quanto ao limite mínimo de 50 anos de idade (MARTINEZ, 2000).

Ribeiro (2009) destaca que, a partir de então, passou-se a considerar que não havia mais exigência legal de idade mínima para a concessão da aposentadoria especial.

A conversão do tempo de serviço especial em comum foi instituída pela Lei nº 6.887, de 10 de dezembro de 1980, incluindo o § 4º no artigo 9º da Lei nº 5.890/73:

"Art. 9º - .

[...] § 4º O tempo de serviço exercido alternadamente em atividades comuns e em atividades que, na vigência desta Lei, sejam ou venham a ser consideradas penosas, insalubres ou perigosas, será somado, após a respectiva conversão segundo critérios de equivalência a serem fixados pelo Ministério da Previdência Social, para efeito de aposentadoria de qualquer espécie."

Com a promulgação da Constituição Federal, em 05 de outubro de 1988, a aposentadoria especial restou disciplinada no artigo 202 e, em cumprimento à determinação do caput do referido artigo, bem assim a do artigo 59 do Ato das Disposições Transitórias da CF/1988, foi editada a Lei nº 8.212/91, instituindo o Plano de Custeio, e a Lei nº 8.213/91, estabelecendo o Plano de Benefícios da Previdência Social, tratando da aposentadoria especial nos artigos 57 e 58 (RIBEIRO, 2009).

Contudo, foi em 1995, com a edição da Lei nº 9.032, que a aposentadoria especial sofreu consideráveis mudanças. Segundo Ribeiro (2009), uma das mudanças foi vedada a possibilidade de conversão de tempo comum em especial para a obtenção de aposentadoria especial. Ainda, a partir de então, não foi mais permitido o enquadramento do tempo especial simplesmente por pertencer o segurado a uma determinada categoria profissional, devendo, a partir de então, comprovar que a atividade especial não era exercida de forma ocasional ou intermitente, bem como provar o tempo trabalhado e a exposição aos agentes físicos, químicos ou biológicos.

O Decreto nº 2,172, de 05 de março de 1997, estabeleceu nova redação de agentes nocivos químicos, físicos e biológicos (VENDRAME, 2000). No entanto, de 29/04/1995 a 05/03/1997 permaneceu em vigor a relação dos agentes nocivos constantes do anexo I, do Decreto 83.080/79 e parte do quadro anexo do Decreto nº 58.831/64 (CASTRO; LAZZARI, 2007).

Com a edição da Lei nº 9.528, em 10 de dezembro de 1997, passou a ser obrigatória a apresentação do laudo técnico para a comprovação da exposição aos agentes nocivos, bem assim criou-se o Perfil Profissiográfico, o qual deve descrever, dentre outros, as atividades desenvolvidas pelo trabalhador (SANTOS, 2011).

A Medida Provisória Nº 1.663-10, de 28 de maio de 1998, revogou o § 5º da Lei nº 8.213/91, a qual permitia a conversão do tempo exercido em condições especiais para tempo comum. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que é permitida a conversão do tempo exercido em condições especiais mesmo após a referida data. A referida Medida Provisória foi convertida na Lei nº 9.711/98.

Adiante, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, foi revista a redação do artigo 201 da CF/1988, o qual dispôs, em seu § 1º, sobre a aposentadoria especial:

"Art. 201 - A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:[...].

§ 1º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar."

Por fim, em 05 de maio de 1999, foi editado o Regulamento da Previdência Social - RPS - Decreto nº 3.048 -, dispondo, no Anexo IV, novo rol dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudicais à saúde ou à integridade física, considerados para a concessão de aposentadoria especial atualmente (RIBEIRO, 2009). O mesmo sofreu inúmeras alterações no decorrer dos anos, sendo a mais recente em 14 de Março de 2016, com a edição do Decreto 8.691, a qual será aborda no decorrer deste estudo.


3- CONCEITO DE APOSENTADORIA ESPECIAL

Como se observou no item anterior, o benefício previdenciário da aposentadoria especial encontra guarida no artigo 201, § 1º, da CF/88, que prevê a possibilidade de adoção de critérios diferenciados para a sua concessão aos beneficiários do regime geral de previdência, os quais exercem atividades sob condições tais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Nos termos do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida na Lei, àquele segurado que tiver trabalhando sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos. Assim, esta seção terá o objetivo de identificar quais os requisitos exigíveis para a concessão de tal benefício, mediante análise do que é tempo de carência e quais os agentes nocivos a que o trabalhador esteve exposto.

Com efeito, a aposentadoria especial é a modalidade de aposentadoria que visa substituir o salário de contribuição ou rendimento do trabalho dos segurados que trabalharam em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, como uma garantia compensatória (VIEIRA, 2003).

Rocha e Baltazar Júnior (2012, p. 245) a definem como:

"[...] é uma modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, com redução deste, em função das peculiares condições sob as quais o trabalho é prestado, presumindo a lei que o seu desempenho não poderia ser efetivado pelo mesmo período das demais atividades profissionais.".

Vendrame (2000) já entende que se trata de uma indenização, com a diminuição do tempo de trabalho, ao segurado que se expõe à agente nocivo e coloca em risco a sua saúde ou integridade física.

Já Martinez (2004, p. 18) define a aposentadoria especial como sendo:

"[...] espécie de aposentadoria por tempo de contribuição devida aos segurados que, durante 15, 20 ou 25 anos de serviços consecutivos ou não, em uma ou mais empresas, em caráter habitual e permanente, expuseram-se a agentes nocivos físicos, químicos e biológicos [...].".

Assim, pode-se concluir que "a aposentadoria especial é um instrumento de técnica protetiva do trabalhador, destinado a compensar o desgaste resultante da exposição aos agentes nocivos prejudicais à saúde ou à integridade física" (RIBEIRO, 2012, p. 21).


4- CONCEITO DE TRABALHO PERMANENTE NA APOSENTADORIA ESPECIAL

Tendo por base o que foi abordado nos itens anteriores acerca da aposentadoria especial, examinar-se-á neste capítulo uma questão que há algum tempo vem envolvendo as aposentadorias especiais, bem assim as aposentadorias por tempo de contribuição com períodos laborados em condições especiais, têm causado certa inquietação aos juristas na esfera previdenciária: o conceito de trabalho permanente.

A compreensão que a jurisprudência tem dado acerca do trabalho desenvolvido em condições especiais e à exposição a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes, está em desacordo com o disposto na legislação previdenciária atual vigente, de modo que examinar qual o conceito que é o correto e que deve prevalecer é o que se passa a ver.

Para melhor compreensão do estudo, analisar-se-á a concessão da aposentadoria especial ou a conversão do tempo especial em comum, nos termos que define a Lei nº 8.213/91, bem como conforme dispõe o Decreto Regulamentador nº 3.048/99, inclusive com a recente redação dada pelo Decreto 8.123, de 16 de outubro de 2013.

Assim, a Lei nº 8.213/91, atualmente em vigor, no artigo 57, define quando será devido o benefício da aposentadoria especial:

"Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.".

O parágrafo 5º, do mencionado artigo, cuida da conversão de tempo de serviço especial em comum, da seguinte forma:

"Art. 57 - [...]

§ 5º - O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão do tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.".

Os critérios de que trata o dispositivo, foram estabelecidos no Decreto nº 3.408/99, atualmente em vigor, no artigo 70.

Já no parágrafo 3º, do mesmo artigo, encontra-se o primeiro requisito exigido para a concessão do benefício:

"Art. 57 - [...]

§ 3º. - A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.".

(grifo nosso).

Ainda, para completar o rol de requisitos, o § 4º do artigo 57, da Lei nº 8.213/91, vem assim redigido:

"Art. 57 - [...]

§ 4º - O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.".

(grifo nosso).

Da análise dos referidos dispositivos, note-se que a razão máxima para a concessão da aposentadoria especial é a configuração do trabalho sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador por determinados períodos fixados em tempo inferior à aposentadoria por tempo de contribuição (15, 20 ou 25 anos de contribuição), justamente em função das condições diferenciadas de trabalho.

Assim, para o reconhecimento do direito à conversão de períodos trabalhados sob condições especiais, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, é preciso que o trabalhador tenha desenvolvido atividades sob condições especiais assim entendidas aquelas consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Nesse passo, a Lei nº 8.213/91 estabelece os requisitos para a concessão da aposentadoria especial e, também, da conversão do tempo de serviço especial em comum: primeiro, o trabalho deve ser desenvolvido sob condições especiais e deve ser permanente; segundo, deve haver a comprovação, pelo segurado, da efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes.

Ainda assim, a previsão acerca da aposentadoria especial também encontra guarida no Decreto nº 3.048/99. Entretanto, recentemente, os artigos 64 a 70 do referido Decreto, sofreram significativas alterações, com a publicação do Decreto nº 8.123, em 16 de outubro de 2013, modificando alguns requisitos para a caracterização da aposentadoria especial, principalmente no que diz respeito ao exercício de trabalho permanente.

Nesse sentido, conforme se observa do artigo 64, § 1º, ao mesmo foi incluído, pelo Decreto nº 8.123 de 16 de outubro de 2013, os incisos I e II, cuja redação passou a ser a seguinte:

"Art. 64 - [...]

§ 1º - A concessão da aposentadoria especial prevista neste artigo dependerá da comprovação, durante o período mínimo fixado no caput: (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013).

I - do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente; e (Incluído pelo Decreto nº 8.123, de 2013).

II - da exposição do segurado aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou a associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.". (Incluído pelo Decreto nº 8.123, de 2013).

O artigo 65, do Decreto nº 3.048/99, passou a ter a seguinte redação:

"Art. 65 - Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.". (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013).

Todavia, a constatação de condições nocivas de trabalho, que é justamente o fundamento a justificar o reconhecimento ao direito à concessão da aposentadoria especial ou a conversão de períodos de atividades desenvolvidas sob condições especiais, compreende uma análise sistêmica da referida legislação.

Inicialmente, o art. 64, § 2º, do referido Decreto nº 3.048, inclusive com a redação dada pelo recentíssimo Decreto 8.123 de 16/10/2013, especifica o que são consideradas condições especiais de trabalho, que prejudiquem a saúde e a integridade física do trabalhador. Neste sentido o dispositivo:

"Art. 64 - A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. [...].

§ 2º - Consideram-se condições especiais que prejudiquem a saúde e a integridade física aquelas nas quais a exposição ao agente nocivo ou associação de agentes presentes no ambiente de trabalho esteja acima dos limites de tolerância estabelecidos segundo critérios quantitativos ou esteja caracterizada segundo os critérios da avaliação qualitativa dispostos no § 2º do art. 68.".

Neste sentido, para que sejam consideradas condições especiais de trabalho, assim entendidas aquelas que prejudiquem a saúde e a integridade física, é preciso que a exposição ao(s) agente(s) nocivo(s) identificados no ambiente de trabalho esteja acima dos limites de tolerância estabelecidos segundo critérios quantitativos ou, então, que esteja caracterizada segundo os critérios da avaliação qualitativa dispostos no § 2º, do art. 68.

Na sequência, o § 12 do art. 68, do Decreto nº 3.048/99, por sua vez, estabelece que:

"§ 12. - Nas avaliações ambientais deverão ser considerados, além do disposto no Anexo IV, a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO.".

Portanto, contrariamente à interpretação que tem sido dada à matéria, não apenas o disposto no Anexo IV, do Decreto nº 3.048/99 ou mesmo no Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 é que devem ser tomados para avaliação das condições ambientais de trabalho.

Portanto, tendo em vista o referido § 12, necessariamente devem ser observadas as Normas Regulamentadoras de Saúde e Segurança do Trabalho.

Ocorre que, no que tange à necessidade de exposição diária, o art. 64, § 2º do Decreto 3.048/99, com a alteração dada pelo Decreto 8.123, de 16/10/2013, determinou que para a caracterização segundo os critérios da avaliação qualitativa, deve ser observado o disposto no § 2º do art. 68, ou seja, que a avaliação qualitativa de riscos e agentes nocivos será comprovada mediante descrição, especialmente, das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada, modificando os critérios estabelecidos pela Constituição Federal e pela Lei nº 8.213/91, para a concessão da aposentadoria especial.

Com efeito, entende-se que tal modificação introduzida pelo Decreto nº 8.123, de 16/10/2013, é inconstitucional, haja vista que o Decreto nº 3.048/99 é meramente regulamentador e não pode vir a criar ou modificar os critérios para a concessão da aposentadoria especial.


5- DO EXERCÍCIO DE TRABALHO PERMANENTE

Após análise atenta da legislação acerca de alguns requisitos exigíveis para o reconhecimento da atividade especial ou conversão de atividade especial em comum, conjuntamente com o entendimento adotado pelos Tribunais, pode-se constatar flagrante incompreensão, por grande parte dos operadores do Direito.

Em outras palavras, existe inconsistência na compreensão entre o que seja o trabalho permanente, desenvolvido em condições especiais e a exposição a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes.

Com efeito, a razão máxima para a concessão da aposentadoria especial é a configuração do trabalho sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador por determinados períodos fixados em tempo inferior à aposentadoria por tempo de contribuição (15, 20 e 25 anos), justamente em razão das condições de trabalho diferenciadas.

A legislação que regula o assunto, no entanto, em momento algum exige que a "exposição" do segurado seja habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente. Veja-se:

"Art. 57 - [...]

§ 3º. - A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado."

(grifo nosso).

Nesse sentido, o "trabalho" é que deve ser permanente, exercido em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador. E mais: tal trabalho permanente é aquele exercido de modo não ocasional, nem intermitente onde a exposição ao(s) agente(s) nocivo(s) seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço (art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91 e arts. 64 e 65 do Decreto 3.048/99).

Portanto, contrariamente ao que vem sendo afirmado, exigido e suscitado constantemente pelos julgados, em momento algum a legislação atual refere que a exposição do segurado, a agentes nocivos físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes deve dar-se de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente.

Repita-se: o trabalho deve ocorrer de modo permanente, assim entendido aquele prestado de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. A exposição, por sua vez, deve ser efetiva.

Inclusive, tal inconsistência jurídica já vem sendo observada em alguns julgados, a exemplo do julgado no processo nº 5000037-11.2011.404.7112/RS, da 5ª Turma do TRF 4ª Região, sendo relator o Juiz Federal ROGÉRIO FAVRETTO, j. 08/05/2013 e p. DJ de 13/05/2013:

"A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. (...). Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (...) Adotando-se tal entendimento, é possível concluir-se que, em se tratando de agentes biológicos, é desnecessário que o contato se dê de forma permanente, já que o risco de acidente independe do tempo de exposição (...)"

Em resumo, com raras exceções como a do julgado acima mencionado, tem-se que a compreensão atualmente expressa por inúmeros operadores do Direito não se coaduna com a previsão legal, até mesmo numa interpretação literal dos dispositivos, conforme acima exposto, sendo que tal negativa se confirma quando a lei é examinada de forma sistêmica.


6- CONCLUSÃO

Pelo presente trabalho, conclui-se que contrariamente ao que vem sendo afirmado, exigido e suscitado constantemente pelos julgados, inclusive do Superior Tribunal de Justiça e da Turma Nacional de Uniformização, em momento algum a legislação atual refere que a exposição do segurado, a agentes nocivos físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes deve dar-se de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, para fins de obtenção de benefício previdenciário.

A legislação previdenciária faz referência no sentido de que o trabalho é que deve ser permanente, para fins de caracterização do direito à aposentadoria especial ou à conversão de tempo especial em comum.

E, trabalho permanente, é aquele desenvolvido de forma não ocasional, nem intermitente.

Já a exposição a agentes nocivos, deve ser efetiva e indissociável da produção do bem e/ou prestação do serviço.

Por outro lado, o Decreto nº 8.123, de 16/10/2013, revela-se nitidamente inconstitucional ao apresentar exigência não prevista em Lei, para a comprovação das condições especiais de trabalho.

Deveras, conforme exposto no corpo deste trabalho, segundo a atual redação do § 2º, do art. 64, do Decreto 3.048/99, são consideradas condições especiais que prejudiquem a saúde e a integridade física aquelas nas quais a exposição ao agente nocivo ou associação de agentes presentes no ambiente de trabalho esteja acima dos limites de tolerância estabelecidos segundo critérios quantitativos ou esteja caracterizada segundo critérios da avaliação qualitativa. Já o § 2º, do art. 68, em seu inciso I, estabelece que a avaliação qualitativa de riscos e agentes nocivos deve descrever as circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada.

Todavia, a Lei nº 8.213/91 não faz tal exigência, apenas referindo que a concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado (§ 3º, art. 57), bem assim de que o segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício (§ 4º).

Logo, em observância ao princípio da hierarquia das normas, toda e qualquer exigência que venha a dificultar a comprovação do trabalho sob condições especiais, que não esteja prevista em Lei, não pode ser reclamada via Decreto legislativo.

Assim, inevitável concluir que o Decreto nº 3.048/99, no seu art. 64, § 2º, c/c art. 68, § 2º, inciso I, é inconstitucional.